新聞來(lái)源：重慶晚報(bào)  

    貼牌加工是否屬于商標(biāo)使用?
　　
    事發(fā)浙江溫州的這起“假冒注冊(cè)商標(biāo)案”涉案金額并不高，情節(jié)并不復(fù)雜，但當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐袥Q卻引發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界、法學(xué)界的廣泛爭(zhēng)議。如何界定貼牌加工行為?是否侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)?司法實(shí)踐中，判定并不一致。

　　“你犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，依法判處有期徒刑三年，緩刑五年……”
 
　　3月15日，周海琴收到來(lái)自浙江省永嘉縣人民法院的《刑事案件執(zhí)行通知書(shū)》時(shí)，這位“愛(ài)心女溫商”“愛(ài)心使者”流下了淚水。
 
　　周海琴是浙江新塬實(shí)業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱新塬公司)法人代表，5年前因其公司生產(chǎn)的“貼牌樣品”被當(dāng)?shù)刭|(zhì)監(jiān)部門(mén)查封，從而將周海琴本人及其公司置身于“假冒注冊(cè)商標(biāo)案”漩渦中，最終引發(fā)司法訴訟，并于近日塵埃落定。
 
　　但該案中的“貼牌樣品”的貼牌加工是否屬于商標(biāo)使用?學(xué)界與實(shí)務(wù)界仍有爭(zhēng)議。
 
　　打樣品被查封
 
　　“公司從2006年開(kāi)始全部做外貿(mào)(產(chǎn)品)，我們一般都是根據(jù)客戶提供商標(biāo)和樣板，打樣并經(jīng)客戶確定，再成批生產(chǎn)出口銷(xiāo)售。然而，這次出事，就出在先打樣品上?！敝芎Ｇ傧虮旧缬浾呓榻B。
 
　　記者獲悉，早在2009年11月初的廣州“廣交會(huì)”上，新塬公司結(jié)識(shí)臺(tái)灣百科達(dá)企業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱百科達(dá))。之后，兩家公司于2010年3月達(dá)成合作意向。同時(shí)，業(yè)務(wù)代表陳炳基代表百科達(dá)向新塬公司提供貼牌加工業(yè)務(wù)的《授權(quán)證書(shū)》及相關(guān)證明文件、打樣合同等資料，并簽訂《購(gòu)貨合同》4份，約定新塬公司為百科達(dá)進(jìn)行貼牌加工，生產(chǎn)商標(biāo)為“ALL STAR”和“CONVERSE ALL STAR”，共計(jì)6240雙硫化鞋。
 
　　“因產(chǎn)品全部為外商定制的樣品，不在國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售，所以我并沒(méi)有關(guān)注商品的商標(biāo)在國(guó)內(nèi)的注冊(cè)情況?！敝芎Ｇ僬f(shuō)。
 
　　2010年10月，陳炳基帶著一個(gè)外商到新塬公司看樣驗(yàn)貨。對(duì)方以質(zhì)量不達(dá)標(biāo)為由拒絕收貨?！按撕?，這批產(chǎn)品就一直留在了倉(cāng)庫(kù)里沒(méi)有處理?！敝芎Ｇ僬f(shuō)。
 
　　2011年1月6日，溫州市、永嘉縣兩級(jí)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門(mén)的執(zhí)法人員以舉報(bào)為由，認(rèn)為新塬公司未經(jīng)美國(guó)康沃斯公司許可私自貼牌生產(chǎn)標(biāo)有“ALL STAR”和“CONVERSE ALL STAR”的商品，并在該公司倉(cāng)庫(kù)查獲20000雙布面膠鞋，對(duì)其中6240雙鞋子進(jìn)行清點(diǎn)并直接扣押，其余13760雙原地封存。
 
　　2011年3月7日，質(zhì)監(jiān)部門(mén)將案件移送永嘉縣公安局。警方以涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪立案?jìng)刹椤Ｖ?，該縣經(jīng)偵大隊(duì)、溫州市及永嘉縣質(zhì)量監(jiān)督局對(duì)原地封存的硫化鞋開(kāi)箱檢查，發(fā)現(xiàn)不屬于涉案產(chǎn)品，遂認(rèn)為新塬公司轉(zhuǎn)移查封產(chǎn)品。
 
　　新塬公司否認(rèn)此說(shuō)法，“立案后，我們積極配合相關(guān)部門(mén)調(diào)查。”周海琴告訴記者，“縣領(lǐng)導(dǎo)也挺重視的，還專(zhuān)門(mén)召集相關(guān)部門(mén)開(kāi)會(huì)，并建議公安部門(mén)委托縣發(fā)改委到臺(tái)灣對(duì)貼牌加工事實(shí)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。不過(guò)，后來(lái)因縣公安局和發(fā)改委意見(jiàn)不合而未能成行。”
 
　　“這之后本來(lái)還有機(jī)會(huì)在國(guó)內(nèi)直接找到百科達(dá)核實(shí)的?！敝芎Ｇ倩貞浾f(shuō)，“2011年11月1日，我們得知百科達(dá)在廣州參加‘世界廣交會(huì)’，于是通知永嘉縣公安局，希望能安排人前去調(diào)查，但仍沒(méi)有成行?！?br/> 
　　記者獲悉，在調(diào)查期間，永嘉縣公安局委托溫州市物價(jià)局對(duì)扣押的6240雙硫化鞋予以鑒定，結(jié)果評(píng)估價(jià)值為46800元，尚達(dá)不到5萬(wàn)元的立案標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，該縣公安局并不認(rèn)可鑒定結(jié)果。
 
　　此后，該案調(diào)查擱淺，結(jié)果懸而未決。
 
　　兩次鑒定數(shù)額不一
 
　　令人意外的是，該案在4年后再起波瀾。
 
　　2014年10月，浙江省巡視組發(fā)現(xiàn)該案4年左右沒(méi)結(jié)案，于是責(zé)令相關(guān)部門(mén)協(xié)調(diào)處理。隨后，永嘉縣公安局委托價(jià)格認(rèn)定機(jī)構(gòu)再次對(duì)扣押的硫化鞋進(jìn)行價(jià)格鑒定，這次認(rèn)定涉案假冒注冊(cè)商標(biāo)扣押數(shù)量為6240雙、價(jià)格為58870元。
 
　　彼時(shí)據(jù)當(dāng)?shù)孛襟w報(bào)道：“經(jīng)我市公安部門(mén)查明，浙江新塬實(shí)業(yè)有限公司在未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可的情況下，在同一種商標(biāo)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，并且假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)58870元人民幣。犯罪嫌疑人周海琴系公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)追究其刑事責(zé)任。永嘉縣擬對(duì)周海琴采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施?！?br/> 
　　2014年10月29日，溫州市人大常委會(huì)召開(kāi)第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議，決定許可對(duì)溫州市第十二屆人民代表大會(huì)代表周海琴采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施。
 
　　同年12月3日，周海琴被取保候?qū)彛?015年7月10日被繼續(xù)取保候?qū)彙?br/> 
　　2015年7月3日，永嘉縣人民檢察院以被告單位新塬公司、被告人周海琴犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪向該縣人民法院提起公訴。永嘉縣人民法院于同年9月29日作出判決，被告單位新塬公司假冒注冊(cè)商標(biāo)判處罰金人民幣25萬(wàn)元被告人周海琴犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。
 
　　對(duì)此判決，新塬公司及其周海琴表示不服，遂向溫州市中級(jí)人民法院(簡(jiǎn)稱溫州中院)提出上訴。
 
　　2016年2月28日，溫州中院駁回上訴，維持原判。
 
　　這個(gè)結(jié)果，讓周海琴頗感無(wú)奈。
 
　　“這些鞋子都是在倉(cāng)庫(kù)內(nèi)被查的，而且是委托加工的貼牌樣品，并沒(méi)有對(duì)外銷(xiāo)售，因此不能叫做商品?！敝芎Ｇ僬f(shuō)，“作為一家本地相當(dāng)規(guī)模的外貿(mào)型加工企業(yè)，我不可能拿企業(yè)的美譽(yù)和前途去鋌而走險(xiǎn)，給定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪實(shí)在覺(jué)得委屈，想不通。”
 
　　記者了解到，新塬公司成立于1992年。2006年8月該公司獲得《中華人民共和國(guó)海關(guān)報(bào)關(guān)單位注冊(cè)登記證書(shū)》，取得自營(yíng)出口權(quán)，開(kāi)始轉(zhuǎn)為國(guó)際貿(mào)易生意，主要從事貼牌加工，每年為當(dāng)?shù)貏?chuàng)稅逾千萬(wàn)元。
 
　　“而且，事發(fā)2011年1月6日，當(dāng)時(shí)鑒定金額并沒(méi)有達(dá)到假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而案件拖至2014年底，又重新按照市場(chǎng)價(jià)格鑒定并導(dǎo)致了有罪的事實(shí)，這樣的判定是否具有選擇性?”周海琴對(duì)此疑慮重重。
 
　　記者注意到，一審判決認(rèn)定涉案假冒注冊(cè)商標(biāo)扣押數(shù)量為6240雙、價(jià)格為58870元，屬于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上、數(shù)量為5000件以上并且情節(jié)特別嚴(yán)重。故適用了浙江省高級(jí)人民法院2012年12月27日頒布的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》(簡(jiǎn)稱2012《意見(jiàn)》)。
 
　　專(zhuān)家：不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
 
　　2016年2月2日，中國(guó)政法大學(xué)刑事法律研究中心就新塬公司、周海琴涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)案進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)論證。
 
　　參與本次論證的專(zhuān)家有：中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)教授卞建林，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、北京師范大學(xué)教授趙秉志，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院教授陳澤憲，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)教授曲新久，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)教授馮曉青，中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)理事、中國(guó)政法大學(xué)教授汪海燕。
 
　　專(zhuān)家認(rèn)為，判斷新塬公司及周海琴的行為是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，首先必須認(rèn)定其是否構(gòu)成一般民事侵權(quán)(即侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán))。只有構(gòu)成民事侵權(quán)，在情節(jié)嚴(yán)重的情況下才有可能構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。新塬公司及周海琴根據(jù)委托，在其生產(chǎn)的布鞋上貼附“CONVERSE”相關(guān)標(biāo)識(shí)，所貼附的標(biāo)識(shí)不具有區(qū)分所加工商品來(lái)源的意義，因此其行為不屬于商標(biāo)法意義上的商品使用。而且，由于是貼牌加工，商品全部出口到目的地國(guó)家，在國(guó)內(nèi)完全沒(méi)有銷(xiāo)售，也根本不存在造成和國(guó)內(nèi)消費(fèi)者混淆、損害的任何機(jī)會(huì)和可能。
 
　　關(guān)于法律條款適用的問(wèn)題，專(zhuān)家表示，判決書(shū)以浙江高院2012《意見(jiàn)》作為認(rèn)定依據(jù)屬于適用法律不當(dāng)，因?yàn)楦鶕?jù)最高法、最高檢的相關(guān)規(guī)定，浙江高院無(wú)權(quán)就假冒注冊(cè)商標(biāo)的入罪標(biāo)準(zhǔn)和加重標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。另外，該案發(fā)生在浙江高院2012《意見(jiàn)》下發(fā)之前，按照刑法中的溯及力原則，對(duì)新塬公司的案件應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)定，而非浙江高院的2012《意見(jiàn)》。
 
　　關(guān)于涉案數(shù)額的認(rèn)定，專(zhuān)家表示，根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋規(guī)定，本案查封的產(chǎn)品并未銷(xiāo)售，應(yīng)按照《購(gòu)貨合同》中明確的單價(jià)7.5元每雙計(jì)算，即7.5×6240=46800元，而不能按照銷(xiāo)售的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。據(jù)此本案涉案數(shù)額未達(dá)到5萬(wàn)元，不屬于司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，不應(yīng)當(dāng)予以追究。
 
　　貼牌加工不屬于商標(biāo)使用行為?
 
　　《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(2001年修正)中有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)的使用并無(wú)對(duì)貼牌加工做出例外規(guī)定，即貼牌加工行為亦應(yīng)受商標(biāo)法的規(guī)制，屬于商標(biāo)使用行為。
 
　　不過(guò)，在全國(guó)的類(lèi)似案例中，判決結(jié)果大多與上述認(rèn)定相反。
 
　　如，上海市第一中級(jí)人民法院在揚(yáng)州金福工貿(mào)有限公司、寶潔(加拿大)商業(yè)服務(wù)公司訴確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，山東省高級(jí)人民法院在KG國(guó)際免稅區(qū)公司訴青島少華貿(mào)易有限公司、臨清市眾泰軸承有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，均認(rèn)為貼牌加工不屬于商標(biāo)使用行為。
 
　　早在2010年7月1日，最高法辦公廳在回復(fù)海關(guān)總署《關(guān)于對(duì)〈“貼牌加工”出口產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)問(wèn)題〉的復(fù)函》中明確指出：“(涉外定牌)產(chǎn)品所貼商標(biāo)只在我國(guó)境外具有商品來(lái)源的識(shí)別意義，并不在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的功能，我國(guó)的相關(guān)公眾在國(guó)內(nèi)不可能接觸到涉案產(chǎn)品，不會(huì)造成國(guó)內(nèi)相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)……此種情形不屬于商標(biāo)法第52條規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為?！?br/> 
　　2014年6月25日，時(shí)任最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)孔祥俊也在《新修訂商標(biāo)法適用的幾個(gè)問(wèn)題》一文中指出，就貼牌加工中的“貼牌”是否屬于商標(biāo)使用行為而言，這種全部用于境外銷(xiāo)售、在我國(guó)境內(nèi)不進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域的附加商標(biāo)(貼牌)行為，在我國(guó)境內(nèi)不具有識(shí)別商品來(lái)源的功能，因而不屬于商標(biāo)使用行為。
 
　　2015年11月26日，最高人民法院對(duì)浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司與萊斯防盜產(chǎn)品國(guó)際有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案(“PRETUL”案)作出再審判決，明確了我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于涉外定牌加工的商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題的態(tài)度，其中指出：“亞環(huán)公司受儲(chǔ)伯公司委托，按照其要求生產(chǎn)掛鎖，在掛鎖上使用‘PRETUL’相關(guān)標(biāo)識(shí)并全部出口至墨西哥，該批掛鎖并不在中國(guó)市場(chǎng)上銷(xiāo)售，也就是該標(biāo)識(shí)不會(huì)在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，不具有使我國(guó)的相關(guān)公眾將貼附該標(biāo)志的商品，與萊斯公司生產(chǎn)的商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的可性能?！?br/> 
　　最高人民法院認(rèn)為，浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司在委托加工產(chǎn)品上貼附的標(biāo)識(shí)，既不具有區(qū)分所加工商品來(lái)源的意義，也不能實(shí)現(xiàn)識(shí)別該商品來(lái)源的功能，不具有商標(biāo)的屬性，該公司在產(chǎn)品上貼附標(biāo)識(shí)的行為不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為。因此作出判決，認(rèn)定浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司根據(jù)墨西哥的儲(chǔ)伯公司委托，在其生產(chǎn)的掛鎖上使用“PRETUL”相關(guān)標(biāo)識(shí)的行為，不屬于《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用。
 
　　這起由寧波市中級(jí)人民法院一審，經(jīng)浙江省高級(jí)人民法院二審、最高人民法院再審，歷時(shí)近5年的“PRETUL定牌加工案”終于塵埃落地。
 
　　此判決公布后在知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)界引起廣泛關(guān)注，不少業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為這是最高法對(duì)定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題“定調(diào)”，或?qū)⒂绊懸院蟠祟?lèi)案件的判決。