新聞來源：中華商標雜志 

   新《商標法》及《商標法實施條例》自2014年5月1日正式實施以來，馳名商標持有人均能自覺遵守商標法律規(guī)定和國家工商總局《關于執(zhí)行修改后的<商標法>有關問題的通知》（工商標字［2014］81號，以下簡稱《通知》）要求，在商業(yè)活動中，停止使用馳名商標字樣。對新《商標法》 實施之前已經(jīng)投放市場，帶有馳名商標字樣的商品、包裝、裝潢等，能夠主動采取下架、召回、更換、遮貼等補救措施，確保銷售的商品或提供的服務符合法律規(guī)定。然而，筆者在近期的執(zhí)法實踐中驚奇地發(fā)現(xiàn)，少數(shù)商家在節(jié)日商品促銷宣傳中，仍然為個別商品標注“ 中國馳名商標”字樣，既非馳名商標持有人所委托，也非該商品代理商所授意，而是馳名商標持有人之外第三方經(jīng)營者所為。

    眾所周知，馳名商標字樣的禁用主要體現(xiàn)在兩個特定方面：一是在商品、商品包裝或者容器上使用；二是在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中使用，違反其中之一的使用行為均為商標法所制止。行為主體僅限于生產(chǎn)、經(jīng)營者，其他主體從事馳名商標宣傳不受其約束。因此，判斷使用馳名商標字樣行為是否構成違法？首先要看行為人是否為生產(chǎn)、經(jīng)營者；其次要以行為人違反法律禁止性規(guī)定為要件。行為人通常是馳名商標持有人，但不排除持有人之外第三方經(jīng)營者，即他人的擅自使用行為。上述商家將馳名商標字樣用于節(jié)日商品促銷宣傳行為，顯然違反了該條款的禁止性規(guī)定，已經(jīng)構成該違法行為的責任主體。那么，能否直接適用新《商標法》 第五十三條的規(guī)定進行處理？

    按照國家相關規(guī)定，“馳名商標”字樣的使用僅限于商標專用權的個案保護，維護馳名商標持有人的合法權益（除此之外依法禁止商業(yè)性使用）。國家工商總局《通知》 中對此作出了明確的管理要求。在使用時限上，明確規(guī)定2014年5月1日之后不得將“ 馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及商業(yè)活動中，違者適用修改后的《商標法》處理。 但是之前（2014年5月1日前） 已經(jīng)進入流通領域的上述情形除外。 在責任主體上， 對將馳名商標字樣用于商品、 商品包裝或者容器上的行為， 認定馳名商標持有人為違法責任主體。 但是， 對將馳名商標用于廣告宣傳、 展覽以及其他商業(yè)活動中的行為，上述《通知》 沒有明示。其責任主體認定因涉及面較廣、 構成較為復雜，不能一概而論，需要結合個案實際，從該行為產(chǎn)生的主觀和客觀兩個方面來分析和判斷。在案件管轄上，賦予馳名商標持有人住所地的工商部門具有對使用馳名商標字樣案的查處權。主要基于使用行為的發(fā)生地，而不是發(fā)現(xiàn)地（馳名商標住所以外的工商部門發(fā)現(xiàn)上述違法行為，應當移送其住所地工商部門查處），這與《行政處罰法》 規(guī)定的由違法行為發(fā)生地縣級以上具有行政處罰權的行政機關管轄并不矛盾。值得注意的是， 這種管轄具有一定的局限性，主要針對在商品、商品包裝或者容器上使用“馳名商標”字樣案件的查處。對于將馳名商標字樣用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的查處， 則不一定適用相應移送規(guī)定。應當按照一般案件查處程序的規(guī)定，由違法行為發(fā)生地所在的工商部門查處。

    他人擅自使用馳名商標字樣進行廣告宣傳的行為，雖然新《商標法》 中規(guī)定了相關的責任形式， 但是能否直接適用商標法相應條款進行處罰，需要具體情況具體分析。一般情況下，他人擅自將馳名商標字樣用于廣告宣傳、 展覽以及其他商業(yè)活動，如果影響面較小，沒有造成其他不良后果的，該行為發(fā)生地的工商部門可以依據(jù)商標法的相關規(guī)定責令改正。 在責令改正無果或者他人的擅自使用行為已經(jīng)給馳名商標持有人帶來負面影響甚至造成經(jīng)濟損失的情況下， 該行為發(fā)生地的工商部門應當根據(jù)違法行為的性質、 情節(jié)和后果等因素，符合《通知》 中規(guī)定的移送條件的， 應當按照程序及時移送查處； 對《通知》 中沒有規(guī)定移送要求的，應當結合涉案實際情況，區(qū)別對待。首先，必須查清行為人使用馳名商標字樣的目的和動機，以及該使用行為在現(xiàn)實中產(chǎn)生的影響和效果，進而為辨別行為人實施具體行為的性質奠定基礎；其次，必須從整體出發(fā)，查清行為人的使用行為的突出表現(xiàn)和主要過錯在哪個方面（即宣傳的出發(fā)點和主要內容所暴露出行為的本質特征），是權衡法律適用的一個重要因素。 如果行為人僅僅為商品促銷而使用了馳名商標字樣，鑒于馳名商標宣傳不同于商標的使用，不屬于商標權的行使范疇（表面上看似乎違反了商標法的規(guī)定，究其本質實際違反了相關廣告法律規(guī)范），理應依據(jù)《廣告法》 第九條第一款（十一）項廣告不得有“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形” 進行定性和處理；如果行為人是出于商標宣傳，擴大商標在商業(yè)活動中的影響而使用了馳名商標字樣，那么就應當適用新《商標法》 第五十三條規(guī)定進行處罰；如果行為人將馳名商標字樣用于未曾認定的商品或服務，則構成虛假宣傳，應當依據(jù)《廣告法》 第四條和第五十五條相關規(guī)定進行立案查處。也就是說，擅自使用馳名商標字樣的違法行為會涉及到同等地位的法律規(guī)范競合和責任競合問題，應當按照過錯責任和過責相當?shù)脑瓌t準確適用法律，只有這樣才能彰顯法律的公平正義。